Применение ИНКОТЕРМС при заключении и исполнении внешнеторговых контрактов

<< Вернуться к Содержанию

§ 12. Варианты использования терминов ИНКОТЕРМС

Поскольку ИНКОТЕРМС отражает лишь общепринятую и наиболее широко применяемую коммерческую практику, стороны могут отойти от нее или внести уточнения в какие-либо положения. При этом необходимо учитывать следующее:

• стороны действуют за пределами ИНКОТЕРМС и договариваются на свой риск;
• им следует внимательно изучить, целесообразно ли отклонение от ИНКОТЕРМС;
• во избежание неожиданных последствий изменяемые или вносимые вновь термины должны быть тщательно сформулированы;
• добавление новой обязанности необязательно влечет за собой изменение распределения риска по правилам ИНКОТЕРМС. Риск не всегда связан с функциями и расходами, что вытекает из содержания терминов группы С, согласно которым в обязанности продавца входит оплата фрахта до согласованного пункта назначения, однако он не несет после отгрузки товара в стране экспорта риска гибели или повреждения этого товара.

При заключении контракта участникам ВЭД ничто не мешает включить в него условия иные, чем предусмотрены ИНКОТЕРМС, или некоторые положения Правил трактовать в контракте по-своему (дополнять, изменять) в целях отвечающих интересам сторон договора. Например, наряду с указанием того, что поставка осуществляется на условиях "CIF (...название порта назначения) ИНКОТЕРМС 2000", предусмотреть, что обязанность по таможенной очистке товара лежит на покупателе (стандартное условие "CIF (...название порта назначения) ИНКОТЕРМС 2000" говорит об обязанности продавца по таможенной очистке товара).

Необходимость адаптирования ИНКОТЕРМС признана в преамбуле ряда терминов. Например, при использовании термина EXW коммерческая практика отличается от толкования, которое содержится в ИНКОТЕРМС. Однако его традиционная редакция сохранена, поскольку необходимо было включить термин, приемлемый для сторон в случаях отсутствия у них намерения возлагать на продавца какие-либо дополнительные обязанности, кроме его простой обязанности предоставить в своем помещении товар в распоряжение покупателя.

По общему правилу нет необходимости трансформировать то, что составляет юридическую обязанность продавца. Поэтому, когда, например, продавец оказывает содействие покупателю в передвижении товара к платформе для дальнейшей его погрузки на предоставленное покупателем перевозочное средство или даже оказывает содействие покупателю в осуществлении погрузки товара на такое перевозочное средство, весьма редки ситуации, когда стороны усматривают необходимость использования такого термина для возложения на продавца ответственности за неисполнение при неоказании им покупателю подобного содействия.

§ 13. ИНКОТЕРМС и переход права собственности на товар

Участники ВЭД часто путают переход риска утраты или повреждения товара с переходом права собственности на товар. Это вполне объяснимо поскольку изменение владением товаром часто предполагает и изменение собственника

Положения ИНКОТЕРМС не определяют момента, с которого право собственности на проданный товар переходит от продавца к покупателю, а регулируют лишь момент перехода риска случайной гибели или повреждения товара. Другими словами, момент перехода риска с продавца на покупателя, согласно ИНКОТЕРМС, может не совпадать с моментом перехода права собственности на товар: покупатель может нести риск случайной гибели или повреждения вещи, но не быть ее собственником.

Так, переход риска может произойти до перехода права владения или собственности, например, если покупатель не принимает поставку товара, как было согласовано, или если продавец согласился с покупателем, что последний остается собственником до полной оплаты товара (так называемое, "удержание права собственности").

Если во внутренних сделках, совершаемых на территории России, момент перехода права собственности определяется (при отсутствии специального упоминания в договоре) в соответствии с ГК РФ (см. ст. ст. 223,224, 458, 570), то во внешнеэкономическом контракте моменту перехода права собственности необходимо уделить особое внимание, поскольку применимым правом по данному вопросу может оказаться право иностранного государства (которое может по иному, чем российское, определять указанный момент).

В литературе, особенно в экономической (со ссылкой на якобы существующую международную торговую практику), встречается точка зрения, что если стороны сами не установили момент перехода права собственности на товар, то его можно связать с моментом исполнения обязанностей поставщика перед покупателем. Такое мнение является ошибочным. К сожалению, аналогичную позицию занимают зачастую и контролирующие органы.

Действующие международные документы не содержат унифицированных материально-правовых норм, регламентирующих переход права собственности на товар, а указывают лишь на применимое национальное право. Не существует по этому поводу и единообразной торговой практики. Венская конвенция также не регламентирует момент перехода права собственности от продавца к покупателю, поскольку он по-разному регулируется в национальных системах права (в момент заключения договора или в момент передачи товара), и достаточно сложно достичь единообразия в его решении.

Для определения момента перехода права собственности необходимо руководствоваться применимыми к сделке нормами национального права, которые определяются на основе коллизионных норм. Так, исходя из толкования п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г. момент перехода права собственности на товар по договору купли-продажи определяется по праву страны продавца, если иное не установлено соглашением сторон. Такая же коллизионная привязка содержится в международных договорах с участием России.

Таким образом, если к сделке применимо право РФ, то суд должен руководствоваться ст. 223, 224 ГК, т.е. право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. При этом передачей вещи признается вручение вещи приобретателю, а равно - сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки приобретателю вещей, отчужденных без обязательства доставки[4]. Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица. Если к моменту заключения договора об отчуждении вещи она уже находится во владении приобретателя, вещь признается переданной ему с этого момента. К передаче вещи приравнивается передача коносамента или иного товарораспорядительного документа на нее.

Поскольку в российском законе правило о моменте переходе права собственности закреплено в диспозитивной форме, стороны договора купли-продажи могут определять этот момент в договоре, исходя из способа транспортировки, интересов и возможностей сторон, учитывая другие особенности сделки.

В разных правовых системах метод определения перехода права собственности имеет различия, к тому же данный вопрос не урегулирован Венской конвенцией 1980 г.[5] Будет ли достигнута в будущем международная унификация, покажет время. Сейчас сторонам может быть рекомендовано принятие ими соответствующих мер, направленных на их защиту, в том случае, если имеется риск возникновения неплатежеспособности или невозможности исполнения обязательств. Существует также Публикация МТП № 546 "Переход права собственности в международной торговле", которая может быть полезной как предоставляющая информацию из первых рук. На практике стороны часто защищаются путем включения договорных гарантий, например в форме гарантий по требованию или документарных аккредитивов, по которым продавец может получить оплату в связи с отгрузкой товара при условии представления им в банк соответствующих документов[6].

§ 14. ИНКОТЕРМС и страхование

ИНКОТЕРМС регламентирует лишь обязанности продавца по обеспечению согласно терминам CIF и CIP страхования в пользу покупателя. На основе всех иных терминов стороны, если они считают это целесообразным, сами организуют страхование.

Обязанность продавца по страхованию в пользу покупателя:

• исходит из терминов группы С, которые предусматривают заключение продавцом договора перевозки без принятия риска утраты или повреждения товара во время транзита;
• требует от покупателя страхование на минимальных условиях (покрытие терминов группы С Института лондонских страховщиков, т.е. стоимость товара + 10 %);
• предлагает покупателю либо достичь с продавцом соглашения в отношении дополнительного страхования либо самому осуществить такое страхование.

При отсутствии намерения продать товар во время транзита для сторон контракта естественно договориться о страховании, чтобы продавец мог защитить себя против риска утраты или повреждения товара, что может иметь место в период, когда товар находится на риске продавца. Это означает, что продавцу согласно терминам группы F, группы С и группы D требуется обеспечить транспортное страхование до места передачи товара, а при продаже товара на условиях EXW такой необходимости у него не возникает.

§ 15. ИНКОТЕРМС и договор перевозки

Как уже отмечалось, ИНКОТЕРМС не затрагивают отношений сторон договора международной купли-продажи с перевозчиком. Однако, между терминами ИНКОТЕРМС и договором перевозки существует тесная связь, которая обуславливает наличие определенных трудностей. Это объясняется следующими факторами:

• возможность использования ряда терминов ИНКОТЕРМС исключительно для морской перевозки товара (FAS, FOB, CFR, CIF, DES и DEQ);
• использование одних и тех же условий как в договоре купли-продажи, так и в договоре перевозки;
• периодическое изменение договорной практики в отношении договора перевозки, которая не является одинаковой в различных местах, портах и регионах;
• трудность обеспечения в некоторых случаях соответствия между договором купли-продажи и договором перевозки;
• продолжительное использование сторонами традиционных терминов ИНКОТЕРМС, которые становятся неадекватными по причине изменения коммерческой практики (например, продолжительное использование термина FOB вместо FCA, когда передача товара происходит не с судна, а на терминале перевозчика или даже вне территории порта);
• по условиям терминов группы С заключение договора перевозки осуществляется продавцом в пользу покупателя, что обусловливает необходимость обеспечения покупателю возможности предъявления претензий перевозчику, хотя покупатель не состоит с ним в договорных отношениях;
• непонимание сторонами случаев исключения или ограничения ответственности перевозки по чартеру. Например, тот факт, что согласно заключаемому продавцом договору перевозки термин чартера "free out" означает освобождение перевозчика от выполнения разгрузочных операций, не обязательно влечет за собой переход риска и оплаты стоимости таких операций на покупателя по договору купли-продажи, так как из положений упомянутого договора или из обычаев порта может следовать, что заключенный продавцом договор перевозки включает разгрузочные операции.

Применительно к перевозке следует также четко осознавать в чьи обязанности входит погрузка и разгрузка товара. Соответствующий термин ИНКОТЕРМС четко регламентирует эту обязанность. Например, термин EXW погрузку вменяет в обязанность покупателя.

Особо следует акцентировать внимание на термине FCA. При подаче под погрузку и перевозку товара автотранспортом ИНКОТЕРМС в термине FCA предусматривает основной принцип, согласно которому за погрузочные или разгрузочные работы сторона несет ответственность таким образом, что продавец осуществляет погрузку товара в предоставленное покупателем транспортное средство, а покупатель в поименованном им месте назначения разгружает товар из прибывшего от продавца транспортного средства.

§ 16. ИНКОТЕРМС и контейнеризация

Сложившиеся в торговле модели с трудом поддаются эволюции даже в случаях изменений основания для выбора торгового термина и потребности в его замене. В качестве примера можно привести изменение традиционного способа обработки товара. С начала 60-х годов особые трудности возникли в морской торговле в связи с введением контейнеризации (когда еще до прибытия судна товар подготавливается и укладывается в контейнеры), что сделало полностью непригодным для использования традиционного ключевого пункта термина FOB. Появились высказывания, что термины FOB, CFR и CIF применимы только для случаев передачи товара перевозчику на судно, а именно путем пересечения поручней судна, что вообще не имеет места, когда товар помещен в контейнеры.

При помещении товара в контейнеры он либо подбирается в помещениях продавца. Согласно общепринятой практике однородные товары размещаются продавцом в контейнеры, с тем чтобы таким образом составить полную отгрузку, что именуется "контейнер с полной загрузкой" либо передается на грузовой терминал, где товары размещаются в контейнерах для последующего поднятия на борт контейнеровоза (это наблюдается, когда однородные товары не составляют полную отгрузку, что именуется "контейнер с неполной загрузкой").

Совсем неверно, когда стороны предполагают, что подобные различия в действительности не имеют значения и что в любом случае все само собой урегулируется. Продавцу следует быть внимательным, с тем чтобы не нести риска в отношении товара после его передачи перевозчику, номированному покупателем. Это особенно важно для ситуаций, когда продавец не может дать инструкцию по обращению с товаром, например, когда перевозчик обязан следовать инструкциям своего собственного партнера по договору, т.е. покупателя.

Делая в контракте ссылку на ИНКОТЕРМС, стороны принимают на себя обязательства по выполнению различных действий в пользу другой стороны, например по обеспечению перевозки и выполнению таможенных формальностей, необходимых для вывоза или ввоза товара. Однако они могут быть освобождены от выполнения указанных обязятельств или от последствий их невыполнения, если им может быть предоставлено освобождение в соответствии с нормами применимого права или с условиями договора иными, чем условия, касающиеся ИНКОТЕРМС. Например, согласно Венской конвенции стороны могут быть освобождены от выполнения своих обязательств в силу разумно непредвидимых и непредотвратимых "препятствий, находящихся вне их контроля".

В соответствии п. 3 ст. 401 ГК форс-мажорными обстоятельствами признаются чрезвычайных и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Таким образом, форс-мажор должен обладать следующими признаками: объективная непредвиденность, непредотвратимость исходя из современного уровня развития техники, непреодолимость, чрезвычайный характер. К таким обстоятельствам, в частности, относятся, например, стихийные явления, такие, как землетрясение, наводнение и т.д., а также обстоятельства общественной жизни: военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и т.д. К форс - мажору относятся также запретительные меры государственных органов: объявление карантина, запрещение перевозок, запрет торговли в порядке международных санкций и т.д.

Типовые контракты часто содержат явно выраженную оговорку о форс-мажоре, об исключении или освобождении от ответственности, которые более или менее соответствуют основополагающему принципу ст.79 Венской конвенции. Подобная оговорка приводится в Модельном контракте МТП, ст. 13, часть Б.

Если продавец или покупатель вследствие непредвидимого запрещения экспорта или импорта освобождается от осуществления такой экспортной или импортной операции, их обязанность по договору купли-продажи может быть отодвинута, а если запретительные меры продолжаются длительный период времени, то и полностью исключена. В упомянутой ст. 13 Модельного контракта МТП предусматривается шестимесячный срок для тех случаев, когда сторона имеет право на прекращение договора с предварительным уведомлением. Хотя в ИНКОТЕРМС не урегулированы обстоятельства, при наличии которых принятое в отношении передачи товара обязательство может быть исключено или изменено, весьма важно помнить, что любое обязательство независимо от того, регулируется ли оно ИНКОТЕРМС или нет, подлежит регулированию либо нормами применимого права либо условиями договора.

§ 18. ИНКОТЕРМС и нормативные акты РФ

Появление новой редакции ИНКОТЕРМС не повлекло внесение соответствующих изменений в нормативные акты, регламентирующие ВЭД, что объясняется объективными причинами (участники ВЭД еще не успели "обкатать" их на практике). Нет пока что и судебной практики с использованием ИНКОТЕРМС 2000. Кроме того, сама природа ИНКОТЕРМС- их диспозитивность не позволяет сделать этого. Участники ВЭД должны сами в процессе систематического использования ИНКОТЕРМС 2000 сформировать устойчивую практику их применения, что и вызовет необходимость соответствующих разъяснений со стороны контролирующих органов.

Ряд ныне действующих ведомственных нормативных актов содержат отсылки к ИНКОТЕРМС 90 (их около 20, в основном это документы в сфере таможни и валютно-экспортного регулирования). Это говорит о том, что ИНКОТЕРМС 90 приняты официальными органами РФ за основу толкования базисных условий внешнеэкономических контрактов. Несомненно, рано или поздно контролирующие органы вследствие все более частых ссылок участников ВЭД в контрактах на ИНКОТЕРМС 2000 отреагируют на факт принятия новой редакции документа.

Учитывая, что в России традиционно ожидается реакция со стороны властных органов и судов на то или иное нововведение, широкое применение субъектами ВЭД новой редакции ИНКОТЕРМС в первые два-три года, т.е. в 2000 –2002 гг. вряд ли стоит ожидать.

[4] Согласно терминам группы D товар по контракту отчуждается с обязательством доставки, поэтому сдача товара перевозчику (дата в накладной) не может считаться моментом перехода права собственности на товар. Не происходит в этом случае и перехода на покупателя риска утраты или повреждения товара.

[5] Единственным международным договором с участием России, который регламентирует момент перехода права собственности, являются Общие условия товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ 1968/1988 гг.)

[6] Комментарий Международной торговой палаты к ИНКОТЕРМС 2000. Толкование и практическое применение. Ян Рамберг. Перевод с англ. Н.Г. Вилковой. –М. Консалтбанкир. 2001. С.45