Что надо знать при заключении договора

§ 2. Как проверить контрагента

Доверяй, но проверяй…

Каждый предприниматель сегодня знает: заключая сделку с новым контрагентом – фирмой, прежде всего, необходимо проверить ее правовой статус, местонахождение, ИНН, реквизиты, полномочия органов управления, лицензию и т.д. Конечно, когда фирма Вам известна, у нее есть серьезные рекомендации, реноме, или сделка не вызывает опасений, тогда бояться не стоит. А если речь идет о продаже бизнеса, масштабном проекте, строительстве объекта недвижимости или когда сумма сделки очень существенна? Здесь уже стоит задуматься.

В век науки и техники, когда подделать документы, печать, подпись не составляет особого труда, а регистрация фирмы с номинальными органами управления и адресом занимает считанные дни, предоставления Вашим контрагентом копий истребуемых Вами документов далеко недостаточно.

Еще на стадии планирования сделки, переговоров с потенциальным контрагентом в обязательном порядке следует проверить оригиналы и затребовать (не просто посмотреть и вернуть обратно) для последующего оформления Досье на контрагента заверенные нотариально копии учредительных документов фирмы-контрагента (для хозяйственных обществ это Устав); Свидетельств о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) и внесении в него записи о соответствующих изменениях в учредительных документах; Свидетельства о постановке на налоговый учет (присвоении ИНН); Протокола (решения) или выписки из него о назначении на должность единоличного органа управления фирмы-контрагента конкретного лица.

Особенно тщательно надо проверить статус фирм-младенцев (недавно зарегистрированных), у которых, как говорится, за душой еще ничего нет, и фирм, зарегистрированных до 01 июля 2002 г. Надо отметить, что благодаря «хитрой» норме законодателя, предусмотренной ст. 26 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», вступившего в силу 01 июля 2002 г., уже сам факт отсутствия Свидетельства о внесении записи о юрлице в ЕГРЮЛ говорит о многом: явно фирма-однодневка, органы управления отсутствует, налоговый и бухгалтерский учет не ведется. Вы можете скептически усмехнуться: ну и что?

Ответим прямо: как правило, такие фирмы-однодневки создаются самими же предпринимателями, которые впоследствии и приобретают (или якобы приобретают!) у этих фирм товары, работы, услуги по соответствующим ценам в целях налоговой оптимизации. Налоговики об этом прекрасно знают и именно поэтому проводят встречные налоговые проверки Ваших контрагентов по сомнительных сделкам. Поэтому, подумайте заранее о том, что Вы ответите инспектору, следователю или судье на вопросы: где же Ваш контрагент, его директор, лицензия, склад, производственные площади. Учитывая неблагоприятные для налогоплательщиков тенденции при рассмотрении налоговых споров с учетом тиражирования мнений высших судебных инстанций о недобросовестности налогоплательщиков, убедительный и подкрепленный документально ответ имеет принципиальное значение.

У контрагента необходимо обязательно затребовать заверенную копию Свидетельства о постановке на налоговый учет (присвоении ИНН). Как известно, для налоговых органов главным идентифицирующим признаком фирмы (предпринимателя) является ИНН. На практике нередки случаи, когда в ходе встречной проверки контрагента налогоплательщика выясняется очень неприятный факт: запрашиваемый ИНН никогда и никому не присваивался. Это у ИМНС вызывает обоснованные сомнения в добросовестности налогоплательщика (а была ли вообще сделка, а если была, то не является ли она притворной?).

Кроме того, отсутствие в природе субъекта предпринимательской деятельности под указанным в счете-фактуре ИНН дает ИМНС право (пусть и оспариваемое) сделать вывод о нарушении налогоплательщиком требований к оформлению счета-фактуры (ст. 169 НК РФ). На практике нередки случаи, когда по такому основанию суды соглашались с доводами ИМНС и отказывали в возмещении (зачете) «входного» НДС [2].

Если для Вас имеет принципиальное значение возможность возмещения НДС по сделке (например, когда Вы покупаете товар), то обязательно надо затребовать копию Свидетельства о постановке на налоговый учет в качестве плательщика НДС. Если же Ваш контрагент использует специальные налоговые режимы (например, упрощенка, вмененка), то у него также необходимо затребовать копию соответствующего Уведомления ИМНС.

Идеальным вариантом проверки статуса фирмы и ее представителя является получение по собственной инициативе Выписки из ЕГРЮЛ, в которой указываются все необходимые данные о фирме, учредителях, директоре, имеющихся лицензиях и т.д. Эта «услуга» по Вашему запросу будет оказана ИМНС, в которой стоит на учете Ваш контрагент, всего за 200 руб. в течение 5 дней.

Следует заметить, что с марта 2004 г. ИМНС начали оказание специальной услуги: предоставление на магнитных носителях, в т.ч., в режиме абонентского обслуживания (периодического обновления) баз данных с информацией о фирмах, внесенных в ЕГРЮЛ. Это очень удобно, хотя и недешево. Особой популярность такая услуга будет пользоваться у частных детективов, охранных фирм, служб безопасности банков, крупных фирм, адвокатов и нотариусов.

Кроме того, предпринимателям рекомендуется активнее использовать возможности Интернет. Так, посетив сайт Управления МНС по соответствующему региону (например, УМНС по Свердловской области адрес: www.nalog.etel.ru), можно легко проверить, существует ли конкретный ИНН, кому он принадлежит, внесена ли запись о конкретном юрлице в ЕГРЮЛ. Помимо этого на сайтах размещаются списки недействительных ИНН, информация о ликвидации конкретных фирм и т.д. Также очень эффективно использовать в качестве ориентира данные, содержащиеся в неофициальных электронных базах данных, распространяющихся нелегально, но очень популярных у всех тех, кто хочет знать о других значительно больше, чем последние о себе говорят. Например, в Екатеринбурге очень популярна, достаточно достоверна и очень практична база-Справочник «Бизнесмен». Информацию из нее, конечно, надо проверить, но в работе служб безопасности фирм на первоначальном этапе проверки она незаменима!

Сейчас уже никого не удивляет, что огромное количество фирм зарегистрированы на подставных лиц, по утерянным паспортам или даже на «мертвые души» (в прямом смысле слова). Что касается единоличных органов фирм (президент, директор), то здесь еще сложнее, поскольку теоретически решением высшего органа управления фирмы их можно менять хоть каждый день! Именно поэтому помимо протокола (решения) о назначении на должность директора конкретного лица, рекомендуется при совершении значимой или рискованной сделки требовать у контрагента заверенную обслуживающим его банком копию карточки с образцами подписей лица, имеющего право распоряжаться расчетным счетом (а таковым является директор).

Если по параметрам планируемой сделки последняя в силу требований Законов об АО (ст. 78-80) и ООО (ст. 46) является крупной (предполагается таковой или есть сомнения в этом), то необходимо затребовать соответствующий протокол (решение) общего собрания (учредителя) АО/ООО или Совета директоров (коллегиального органа управления о санкционировании крупной сделки [3]. Уставы фирм крайне редко не содержат подобных ограничений!

Следует также позаботиться о том, чтобы соблюсти требования закона о санкционировании высшим органом управления фирмы сделки, в совершении которой имеется заинтересованность органов управления фирмы или его участника (ст. 81-84 Закона об АО, ст. 45 Закона об ООО). При совершении подобных сделок или сделок, квалифицируемых как крупные (без санкций высших или коллегиальных органов управления фирмы) есть риск признания их недействительными в судебном порядке (оспоримые сделки).

Если от имени фирмы-контрагента выступает не ее директор, а уполномоченный им представитель, то, безусловно, необходимо затребовать и «подшить» в досье подлинник доверенности на него. При этом обратим внимание на то, что доверенность, выданная в порядке передоверия, должна быть нотариально заверена (п. 3 ст. 187 ГК РФ). Если представитель фирмы (в т.ч. ее директор) действовал с превышением своих полномочий, установленных законом или учредительными документами, то совершаемая сделка может быть квалифицирована как оспоримая или ничтожная в зависимости от допущенных нарушений (ст. 168, 174) [4].

Если Ваш контрагент акционерное общество, то рекомендуется проверить у него наличие регистрации проспекта эмиссии акций и факт оплаты уставного капитала, поскольку в силу п. 3. ст. 2 Закона об АО до оплаты 50 % акций, распределенных среди его учредителей, общество не вправе совершать сделки, не связанные с его учреждением. Подобных тонкостей даже многие юристы не знают, однако подобный изъян может стать основанием для признания сделки недействительной. Зачем Вам это надо?!

В случае если работы или услуги контрагента подлежат лицензированию, следует потребовать от него заверенную копию его лицензии с соответствующими приложениями. Это необходимо для установления гражданской правоспособности контрагента, отсутствие которой может быть основанием для признания сделки недействительной (см. ст. 173 ГК РФ).

Кроме того, отсутствие лицензии у контрагента может повлечь невозможность отнесения расходов по оплате его работ (услуг) на себестоимость в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль (например, медицинские, образовательные услуги). В данном случае, также с помощью Интернет можно проверить, не обманывает ли Вас Ваш контрагент и есть ли у него лицензия в действительности, не аннуллирована ли она, не приостановлено ли ее действие? В частности, проверить наличие строительной лицензии у фирм, предлагающих строительные (ремонтно-отделочные) работы можно обратившись к сайту Госстроя РФ по адресу www.flc.ru.

Очень часто встречается на практике заключение сделок с контрагентом через его филиал или представительство, которые, как известно, не являются юридическими лицами (ст. 55 ГК РФ). В данном случае у руководителя филиала (представительства) необходимо истребовать следующие документы:

1) Устав фирмы, в котором должны быть перечислены филиалы или представительства;

2) Положение о филиале (представительстве) фирмы;

3) Доверенность руководителю филиала (представительства). Именно на основании данной доверенности руководитель филиала вправе совершать сделки от имени юрлица, создавшего структурное подразделение. Филиал или представительство вправе иметь свои счета (текущие) и печати, но это для их контрагентов юридического значения не имеет. Главное: наличие вышеуказанных документов.

Обратим внимание, что филиал (представительство) не следует путать с обособленным (структурным, территориальным) подразделением организации, понятие которого введено законодателем (ст. 11 НК РФ) сугубо в налоговых целях (фискальный контроль). Заметим также, что согласно п. 5 ст. 36 АПК РФ иски по сделкам с филиалом (представительством) контрагент по своему выбору вправе предъявлять как по месту нахождения филиала (представительства), так и по месту нахождения юридического лица, их создавшего [5].

Особое внимание следует проявлять при установлении статуса иностранного контрагента-организации. Здесь сложность в том, что его статус должен определяться по законодательству страны регистрации фирмы, а оно, как известно, порой существенно отличается от российского. Как правило, этот статус подтверждается выпиской из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного доказательства юридического статуса иностранного лица в соответствии с законодательством страны его местонахождения, гражданства или постоянного местожительства [6].

Проверка статуса иностранного контрагента, места его нахождения имеет принципиальное значение в налоговых целях. Так, если Ваш контрагент (например, международный перевозчик) оказывает Вам услугу, то Вы обязаны как налоговый агент удержать из сумм, выплачиваемых ему по договору налог на прибыль по ставке 20% (ст. 284, 309,310 НК РФ) [7]. Однако этой обязанности можно избежать по двум причинам: 1) если Ваш иностранный контрагент ведет деятельность в РФ через постоянное представительство и 2) если Ваш контрагент имеет постоянное местонахождение в одной из стран, с которой Россия заключила договор об избежании двойного налогообложения [8]. Таким образом, очень важно, чтобы иностранный контрагент представил необходимые документы, подтверждающие данные факты, причем не любые документы, а те, которые указаны в НК РФ (нотариально заверенная копия Свидетельства о постановке на налоговый учет в РФ, Справка из налогового органа соответствующего государства, переведенная на русский язык и легализованная в установленном порядке).

Учитывая степень предпринимательского риска и репутацию иностранного контрагента, рекомендуется навести справки и собрать необходимую информацию о нем. В настоящее время это можно сделать через Торгово-промышленную палату РФ, ее территориальные подразделения, а также аналогичные структуры в зарубежных странах. В Екатеринбурге подобную услугу оказывает Уральская ТПП. В сборе информации также могут помочь консульские учреждения РФ за рубежом и консульские учреждения иностранного государства в РФ по линии МИД. Не последнюю, и даже приоритетную роль в выборе иностранного партнера играют рекомендации, информация в СМИ, Интернет о его репутации, имидже, качестве услуг, продукции, сервисе, кадровом, технологическом и производственном потенциале, не говоря уже о непосредственном знакомстве с контрагентом и его бизнесом на его «территории».

В настоящее время распространенной проблемой при договорной работе с контрагентом является несовпадение его фактического адреса с адресом, указанным в учредительных документах. В этом случае всегда остается риск, что при возникновении конфликтной ситуации и, тем более, судебной тяжбы недобросовестный контрагент может заявить, что он не был извещен, уведомлен, предупрежден и т.д. о соответствующих фактах, имеющих юридическое значение (получение некачественного товара, расторжение договора, готовность или отправка товара и т.д.).
В подобных ситуациях заинтересованной стороне ничего не остается делать, как извещать контрагента надлежащим образом, обеспечивающим доказательственную силу в суде (письменная форма, ценное заказное письмо с уведомлением, телеграмма, курьерская доставка и т.д.), по всем известным ему адресам и обязательно по адресу, указанному в учредительных документах. В таком случае «правильные» действия заинтересованной стороны уже сами по себе смогут дисциплинировать контрагента и убедить отказаться от «запланированных» недобросовестных действий.
Исходя из значимости планируемой сделки, при выборе контрагента особенно тщательно и по мере возможности следует проверять его финансовое состояние, деловые связи, репутацию, имидж. Более того, учитывая особенности менталитета россиян, характера взаимоотношений с властью, ведения бизнеса российскими предпринимателями и способов налоговой оптимизации важным критерием выбора контрагента являются следующие факторы, имеющие скорее экономико-психологический характер, нежели правовой:

1) репутация, личностные и деловые качества директора и «хозяев» (учредителей) организации-контрагента;

2) наличие рекомендаций, деловая репутация фирмы на рынке, отношения с конкурентами, срок «жизни» фирмы;

3) ревностное или «наплевательское» отношение «хозяина» фирмы к ее репутации, наличие или отсутствие у фирмы бренда, торговой марки, широкой, сильной рекламы в СМИ;

4) круг деловых партнеров и клиентов контрагента;

5) организационно-правовая структура бизнеса, количество аффилированных лиц, механизм и активность их использования в сделке;

6) планируемая схема товарных и финансовых потоков сделки;

7) компетентность, опытность, активность сотрудников (специалистов) контрагента, отвечающих за правовую и финансовую безопасность фирмы, их готовность и возможности использования неправовых методов защиты или нападения;

8) связь с криминальным миром, наличие и возможности имеющихся ресурсов властных органов;

9) финансовое (имущественное) состояние фирмы – фактическое и юридическое, наличие в собственности имущества, в первую очередь недвижимого;

10) наличие и реальность имущественных гарантий в виде поручительства, залога, страхования и т.д.

11) предлагаемый контрагентом организационно-правовой и технический механизм реализации (исполнения) сделки;

12) наличие налоговых и иных административных ограничений у контрагента (использование специального налогового режима, наличие лицензий, разрешений), специфика контроля со стороны властных органов.

Помимо названных можно обозначить еще массу факторов, влияющих на выбор контрагента, вид, форму и содержание планируемой сделки, но даже перечисленные позволяют сделать вывод о необходимости неформального (комплексного) анализа статуса контрагента. Это необходимо в целях моделирования возможного в будущем поведения контрагента, в первую очередь, во внештатной ситуации (неисполнение обязательств, судебная тяжба и т.д.).

Несмотря на то, что именно договор (как документ) являет собой главную юридическую гарантию, поскольку содержит взаимные обязательства сторон, он, тем не менее, не обеспечивает 100 % гарантию надлежащего исполнения договора и к этому надо быть готовым. При его неисполнении может статься, что нарушивший его контрагент выйдет «сухим из воды». Именно поэтому помимо юридических аспектов сделки, лежащих на поверхности и составляющих, образно говоря, только вершину айсберга, юрист фирмы должен обязательно исследовать его подводную часть. Только после такого анализа можно снизить предпринимательские риски до минимума.