22.03.2006 Рассылка № 50.

---

Маскировка филиала

На практике весьма нередко встречается ситуация, при которой место нахождения офиса фирмы отличается от места расположения складских помещений, цехов и т.д.

Автор настоящей статьи, например, трудится в производственной фирме, весь производственный цикл которой разделен на отдельные этапы, работу на которых непосредственно выполняет конкретное структурное подразделение - цех или площадка. В торговых компаниях нередки случаи аренды дополнительных складских площадей, в которых появляется необходимость, когда компания расширяет ассортимент своих товаров, но не может уместить их в первоначально арендованных рядом с офисом складах

Все это очевидно и не было бы темы для разговора, если бы не естественное, на мой взгляд, желание упростить и поэкспериментировать, конечно, не в ущерб деловой репутации фирмы и ее налоговой добросовестности. Итак…

Обособленным подразделением является любая «точка» компании, где оборудованы стационарные рабочие места (п. 2 ст. 11 НК РФ). В данном случае неважно, указана она в учредительных документах компании или нет. При этом рабочее место признается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца. Обособленное подразделение компания должна поставить на учет в налоговом органе по месту нахождения этого подразделения. Причем на это законом отводится один месяц (п. 4 ст. 83 НК РФ).

Кстати, относительно даты начала отсчета этого срока существуют разногласия между налоговыми органами и арбитражными судами. Налоговые инспекторы считают, что это день создания подразделения согласно учредительным документам (если это представительство или филиал) или приказу руководителя (если это, например, производственный цех). Судьи же полагают, что это момент оборудования рабочих мест, что подтверждается довольно обширной и устойчивой судебной практикой.

Постановление ФАС ВВО от 19.08.04  № А29-8668/2003а
В ст.11 НК РФ дано понятие обособленного подразделения организации; им является любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание подразделения обособленным производится вне зависимости от того, отражено или нет его создание в учредительных или иных организационно - распорядительных документах организации.
Следовательно, установленный в п.4 ст.83 НК РФ срок исчисляется с момента оборудования организацией территориально обособленного стационарного места для осуществления его деятельности через свое обособленное подразделение.

Постановление ВАС ВСО от 06.09.04 № А19-20716/03-36-Ф02-3541/04-С1
Согласно п.4 ст.83 НК РФ при осуществлении деятельности в РФ через обособленное подразделение заявление о постановке на учет организации по месту нахождения обособленного подразделения подается в течение одного месяца после создания обособленного подразделения.
Нарушение налогоплательщиком установленного ст.83 НК РФ срока подачи заявления о постановке на учет в налоговом органе при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного п.2 настоящей статьи, влечет взыскание штрафа (п.1 ст.116 НК РФ).
В соответствии с п.2 ст.11 НК РФ обособленное подразделение организации - любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту которого оборудованы стационарные рабочие места.
Признание обособленного подразделения организации возможно при наличии трех составляющих : территориальная обособленность; наличие стационарных рабочих мест (созданных на срок более 1 месяца), оборудованных вне места государственной организации; ведение деятельности через это подразделение.
Налоговая инспекция не представила доказательств того, что Обществом фактически были созданы стационарные рабочие места по адресам, указанным в приказе руководителя Общества, и ведения Обществом деятельности через указанные обособленные подразделения.

Постановление ФАС ВСО от 10.08.04 № А33-18565/03-С3-Ф02-3047/04-С1
Понятие обособленного подразделения организации закреплено в ст.11 НК РФ, согласно которой обособленным подразделением организации признается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение.
При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более 1 месяца.
Согласно п.4 ст.83 НК РФ при осуществлении деятельности через обособленное подразделение заявление о постановке на учет организации по месту нахождения обособленного подразделения подается в течение одного месяца после создания обособленного подразделения.
Таким образом, существенным обстоятельством для установления факта налогового правонарушения являются факт и момент создания обособленного подразделения обществом, так как срок подачи заявления о постановке на налоговый учет исчисляется именно с момента создания обособленного подразделения.

И еще одно интересное Постановление ФАС ДВО от 14.01.05 № Ф03-А04/04-2/3923
П.4 ст. 83 НК РФ установлено, что при осуществлении деятельности в РФ через обособленное подразделение заявление о постановке на учет организации по месту нахождения обособленного подразделения подается в течение одного месяца после создания обособленного подразделения.
В силу ст.11 НК РФ к обособленному подразделению организации относится любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.
Таким образом, оборудование организацией стационарных рабочих мест и следует считать созданием обособленного подразделения.
Доказательств оборудования стационарных рабочих мест по месту создания обособленного подразделения налоговая инспекция не представила.
Довод налоговой инспекции о том, что создание стационарных рабочих мест свидетельствует о факте создания обособленного подразделения, а для установления факта создания филиала необходимо лишь указание о его создании в учредительных документах предприятия, является необоснованным.
В соответствии со ст.55 ГК РФ, на которую ссылается налоговый орган, филиалом является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства.
Следовательно, филиал является обособленным подразделением, понятие которого и дано в статье 11 НК РФ и на которое распространяются условия его создания.

Бесспорно, регистрация обособленного подразделения отнимает у компании некоторое количество времени, которое может быть и значительным, если создается, например, филиал или представительство.

Конечно, процедура создания и постановка на учет таких подразделений, как филиал или представительство, отлична от создания, например, цеха, для регистрации которого необходимо лишь издать соответствующее распоряжение руководителю.

Непосредственно перед регистрацией, например, филиала соответствующие специалисты компании (чаще всего этим занимаются юристы компаний) должны подготовить комплект документов о создании филиала (представительства) и положение о его работе. После этого следует сначала процедура государственной регистрации изменений в учредительные документы компании, получение об этом свидетельства, постановка на учет самого филиала или представительства. Бухгалтерия компании должна будет сдавать в налоговую инспекцию отчетность и платить за подразделение налоги. Затраченное время особенно жаль, когда все эти хлопоты связаны с двумя-тремя сотрудниками, рабочее место которых – другой город. Однако всех этих трудностей можно избежать.

Регистрировать нечего
Чтобы не регистрировать обособленное подразделение, надо сделать так, чтобы оно и не возникало. Для этого следует заключить с сотрудниками, которые будут работать в другом городе, не трудовой, а гражданско-правовой договор. Например, агентский договор либо договор комиссии. По нему работник будет от своего имени выполнять все те же функции, что и предполагалось изначально. При этом никаких проблем в налоговом учете не возникнет. А расходы по гражданским договорам полностью уменьшат прибыль (пп. 21 ст. 255 НК РФ).

Помещение для работы должен арендовать и оформить на себя агент. Вариант, когда договор аренды заключает сама фирма, следует признать рискованным. Пустой офис, в котором не работает никто из ее штатных сотрудников, инспекция может расценить как обособленное подразделение. Слабым их аргумент назвать нельзя: термин «обособленное подразделение» не зависит от того, работает ли кто-то за рабочим местом или нет. Другое дело, если оно будет необорудованным (голые стены). В этом случае претензии инспекции будут уже несостоятельны

На наш взгляд, при заключении договора с работником по такой схеме в самом предмете договора также необходимо оговорить цели и задачи заключения такого договора, то есть, изложить своего рода концепцию «деловой цели», чтобы лишить налоговиков возможности задавать лишние вопросы и упростить себе задачи, связанные с доказыванием своей добросовестности.

Проблемы с вычетом
Расходы на аренду компания компенсирует работнику на основании надлежаще оформленных документов: платежных поручений, кассовых чеков, счетов и т. д. О компенсации расходов, на наш взгляд, обязательно нужно сказать в договоре между работником и компанией.

Правда, здесь кроется недостаток схемы. Дело в том, что НДС, который выставит сотруднику арендодатель, фирма поставить к вычету не сможет. Эта сумма будет лишь уменьшать налогооблагаемую прибыль в составе компенсационных выплат. Правда, этот недостаток не проявится, если арендодатель находится на упрощенной системе налогообложения, платит налог на вмененный доход или вовсе освобожден от НДС по ст.145 НК РФ. Налог он не выставит в любом случае.

Существенное снижение налогов
Итак, если будут сделаны предложенные шаги, то от филиала «не останется и следа». Будут только расходы по гражданско-правовому договору, которые уменьшат налог на прибыль. По сравнению с трудовым договором, зарплатных налогов с вознаграждения начислить придется меньше. Не нужно будет платить взносы в ФСС и по травматизму. Что касается компенсационных выплат, то НДФЛ они не облагаются. По налогу на доходы действуют профессиональные налоговые вычеты в сумме фактически произведенных и документально подтвержденных расходов (п. 2 ст. 221 НК РФ). А то, что не надо платить социальный налог, признал Минфин России в своем письме от 20 января 2003 г. № 04-04-04/4.

И еще раз отметим: обязанность фирмы возмещать исполнителю арендные платежи должна быть прямо прописана в договоре. Иначе контролеры с этой суммы заставят платить ЕСН.

Схема пригодна не для всех видов деятельности…
При принятии расходов по гражданско-правовым договорам к учету в целях налогообложения прибыли проблем у организации возникнуть не должно. Надо только, чтобы расходы были экономически обоснованы, документально подтверждены и связаны с получением доходов. В Гражданском кодексе закреплен принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), предполагающий определение его условий по усмотрению сторон (кроме случаев, когда содержание условия прямо предусмотрено в законодательстве). Это значит, что в договоре можно предусмотреть возмещение отдельных расходов исполнителя, связанных с выполнением им своих обязанностей. Они также могут быть приняты в качестве расходов при налогообложении прибыли. Перечень и порядок возмещения этих расходов надо четко и подробно описать в договоре.

Однако предлагаемая схема все же носит достаточно обобщенный характер. При применении ее на практике необходимо учитывать специфику работ (услуг), оказываемых в рамках гражданско-правового договора. Не всегда деятельность вне места нахождения организации можно оформить в виде агентского договора или договора комиссии. Некоторые виды деятельности крайне проблематично «вписать» в данную схему (например, производственный процесс, а также деятельность, не имеющую конечного результата труда).

Кроме того, договор должен быть составлен таким образом, чтобы у представителей Фонда социального страхования не возникло желания квалифицировать его как трудовой. Так, в письме ФСС РФ от 20.05.97 № 051/160-97 «О рекомендациях по разграничению трудового договора и смежных гражданско-правовых договоров» в качестве основных признаков трудового договора указаны следующие:
– работник зачисляется по определенной должности в соответствии со штатным расписанием;
– оплата труда зависит от трудового вклада и качества труда;
– четкие правила внутреннего трудового распорядка.

Наиболее уязвимым звеном в данной схеме является физическое лицо, выполняющее работы (оказывающее услуги) в рамках гражданско-правового договора. В частности, если осуществляемая деятельность является для него единственной, этот человек лишается социальных гарантий, предусматриваемых трудовым контрактом. Например, оплачиваемые больничный лист, отпуск. Если же сотрудник работает по трудовому договору в этой же компании, это даст налоговым органам повод идентифицировать его рабочее место вне территориального нахождения организации и установить наличие обособленного подразделения.

Кроме того, не следует забывать о праве налоговых органов проводить проверки и предъявлять в арбитражном суде требования, обеспечивающие поступление налогов в бюджет. Сюда относятся и иски о признании сделок недействительными в соответствии со ст.ст170 и 169 ГК РФ, что в качестве следствия может иметь взыскание в доход государства всего полученного сторонами по таким сделкам.

Более аккуратно необходимо подходить к созданию обособленного подразделения если компания планирует открытие серьезного бизнеса в другом регионе. В этом случае, на наш взгляд, все же следует встать на налоговый учет. В некоторых случаях избежать этого почти невозможно. Предположим, фирма начинает заниматься видом деятельности, подлежащим обложению единым налогом на вмененный доход. Если она не состоит на учете в налоговом органе, то в течение пяти дней ей придется обратиться в инспекцию по месту осуществления деятельности (п. 2 ст. 346.28 НК РФ). Кроме того, после постановки на налоговый учет обособленного подразделения, где будут приниматься наличные денежные средства, фирме будет проще зарегистрировать контрольно-кассовую машину (ККМ).

Если организация осуществляет деятельность, подлежащую лицензированию, то лицензируется непосредственно торговая точка. Требования, предъявляемые при этом, как правило, предполагают, что в компании работают штатные сотрудники. Поэтому гражданско-правовые договоры не спасут организацию от необходимости постановки на налоговый учет.

Использование подобных договоров может повлечь неблагоприятные последствия для самих работников - такие действия могут быть расценены как систематическое получение дохода от предпринимательской деятельности без государственной регистрации. А это может повлечь уголовное преследование (ст. 171 УК РФ).

Не нужно забывать о человеческом факторе: концентрация бизнес-процессов на одном физическом лице связана с высоким риском. Работник может в любой момент прервать отношения с работодателем и открыть свое дело. При этом к нему отойдет и сам «бизнес-процесс», в связи с чем компания может серьезно пострадать.

Как это можно сделать это с меньшими затратами? Можно зарегистрировать обособленное подразделение в налоговом органе, но не указывать его в учредительных документах. Замечу, что на налоговый учет можно ставить любые подразделения, по месту которых созданы стационарные рабочие места на срок более одного месяца (п. 2 ст. 11 НК РФ). Назвать такую структуру можно как угодно – например, Склад № 2, Дополнительный офис и т. п. Процедура регистрации в этом случае предельно проста и занимает минимум времени. Организация должна подать в налоговый орган по месту нахождения обособленного подразделения заявление по форме № 09-1-1 (приказ МНС РФ от 03.03.04 № БГ-3-09/178). К нему нужно приложить подтверждающие документы (приказ о создании обособленного подразделения, договор аренды). После постановки на учет нужно уведомить об этом налоговую инспекцию по месту нахождения организации по форме С-09-3.

Ведущий специалист по налоговому праву
ООО «Юридическая фирма «Ардашев и Партнеры»
Боровских Анна Александровна

Наверх