12.07.2005 Рассылка № 32.

Трудовой или гражданско-правовой договор? Как не «подставляться» по ЕСН?

«Свести свои налоговые обязательства к минимуму - понятное желание всех налогоплательщиков». Эта цитата из материалов всероссийского закрытого семинара-совещания по ЕСН, проведенного ФНС РФ. Там говорилось не только о схемах, но и о способах проверки соц.налога, ошибках бухгалтеров, налогообложении отпускных и о многом другом.

Информация со всероссийского совещания по ЕСН опубликована в приложении к письму УФНС России по г. Москве от 5 апреля 2005 г. № 21-08/22742. Там подозрительными названы все организации, заключающие гражданско-правовые договоры (подряда и возмездного оказания услуг). Налоговики указывают, что такие контракты могут оформляться для того, чтобы не платить ЕСН, зачисляемый в ФСС, и взносы на страхование от несчастных случаев.

ФНС РФ инспекторам дано задание выяснять, не замаскировано ли трудовое соглашение под гражданско-правовое и не надо ли доначислить ЕСН. Различия между договорами в письме приведены (см. таблицу), их внимательное изучение может позволить фирмам сразу верно составить документ, определить ставку налога и избежать конфликтов с чиновниками.

Разъяснение чиновников
 Наш комментарий
 
Нанятый по гражданско-правовому договору (ГПД) - не штатный работник
 Подрядчик не может занимать единицу, введенную штатным расписанием. В договоре с ним не надо указывать, что он приглашен на определенную должность, иначе соглашение назовут трудовым (постановление ФАС СЗО от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02-275/18). Зато надо прописать объем работ. К примеру, не надо писать, что сотрудника берут водителем, указывается лишь его задача - доставка груза по заданному маршруту.
Подрядчики не приводятся в табеле. В договорах с ними нет ссылок на колл. договор или ТК РФ. Учитывая, что договор подряда составляется на конкретную работу (это видно из ст. 702 ГК РФ), советуем не заключать его надолго. Допустим, вместо постоянного договора с уборщицей, лучше оформлять его каждый месяц, приводя ее задачу - поддерживать чистоту в офисе, расположенном по такому-то адресу. Человека, работа которого непрерывна и различна (пример - бухгалтер), лучше нанять по ТК РФ.
 
Оформленный по ГПД, не подчинен трудовому распорядку заказчика
 Как правило, довод верен. Обычно подрядчик сам выбирает способ выполнения заданий (п. 3 ст. 703 ГК РФ). Но допустимо исключение, когда договором устанавливается, что в ряде вопросов исполнитель подстраивается под клиента. Например, в соглашении можно указать что трудиться (скажем, рекламировать товар) гражданин будет в рабочее время заказчика.
 
По ГПД свой труд организует сам работник, а не заказчик
 По логике фискалов в ГПД не надо писать, что фирма предоставляет подрядчику рабочее место, оборудование или обеспечивает иные условия труда. Это указание желательно выполнять, чтобы у ревизоров не было вопросов. Но из статьи 703 ГК РФ следует, что договором можно ограничить подрядчиков, в том числе и в создании рабочих условий. Если часть из них будет обеспечивать клиент, соглашение не станет трудовым.
 
В ГПД нет социальной защищенности работников
 Гарантии для персонала предусмотрены ТК РФ. Поэтому нельзя выдавать подрядчикам больничные и иные выплаты по соц. страхованию. Исключение - пособия по несчастным случаям и проф. заболеваниям, если гражданин застрахован по ГПД (п. 1.3 временного порядка утвержденного приказом ФСС России от 13 января 2000 г. № 6).
 
Регулярные, например, ежемесячные выплаты - признак трудового договора, а не ГПД
 Так считает Минфин в письме от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25, но это не всегда верно. Во-первых, по ГПД можно выдавать авансы (это видно из п. 2 ст. 711 ГК РФ). Их число не ограничено.
Во-вторых, договоры подряда или возмездного оказания услуг могут составляться ежемесячно. Тогда оплата будет регулярной. Надо только каждый месяц оформлять акт выполненных работ (оказанных услуг). Договор и акт нельзя подкреплять заявлением о приеме на работу - это признак трудового контракта (постановление ФАС ПО от 20 июля 2004 г. № А12-4849/04-С51). Нельзя вводить почасовую оплату. Рассчитываться нужно за работу, иначе договор могут признать трудовым (постановление ФАС ВСО от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1). К примеру, деньги выплачиваются не за 8 часов рекламы товара, а за раздачу Х листовок
 

Управляющий партнер ООО «Юридическая фирма «Ардашев и Партнеры»,
ведущий специалист по частному праву, налогообложению и ВЭД,
консультант по стратегическому планированию
Ардашев Владимир Леонидович
12 июля 2005 г.