20.03.2009 г. Рассылка № 189

20.03.2009 г.
Автор: Назаров Е. В.

В настоящей рассылке хотелось бы изложить свое видение проблемы, возникшей в связи с принятием федерального закона от 26.12.2008 г. № 293-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части исключения внепроцессуальных прав органов внутренних дел Российской Федерации, касающихся проверок субъектов предпринимательской деятельности» (далее – Закон № 293-ФЗ).
Появившиеся оптимистические комментарии данного закона (см., к примеру, статью «Трибуна: Остановим людей в масках», опубликованную в № 7 (675) журнала «Деловой квартал» http://www.dkvartal.ru/magazines/dkekb/2009/n07/ tribunaostanovim_ljudejj_v_maskakh) о том, что с 10 января 2009 г. органы внутренних дел не праве проводить проверки соблюдения налогового законодательства, на наш взгляд, вводят предпринимателей в заблуждение и создают у них иллюзию ослабления государственного контроля, тогда как в условиях нестабильной экономической ситуации в стране уровень данного контроля будет расти как в количественном, так и в качественном выражении.

Проверки: налоговые и "оперативные налоговые"

Прежде чем изложить различные экспертные мнения   по  рассматриваемому вопросу, необходимо отметить, что проверки соблюдения законодательства о налогах и сборах до принятия закона № 293-ФЗ могли  проводиться в нескольких самостоятельных и не подменяющих друг друга формах:
1) налоговая  проверка;
2) проверка организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки налогового преступления (условно назовем ee «оперативная налоговая проверка»).
Право проведения налоговых проверок принадлежало исключительно Федеральной налоговой службе и ее территориальным подразделениям (пп.2 п.1 ст.31 НК РФ), а органы внутренних  дел в проводимых налоговыми органами налоговых проверках только принимали участие на основании соответствующих решений налоговых инспекций (п.1 ст.36 НК РФ). Проверки же организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки налогового преступления, по закону «О милиции» имели право проводить органы внутренних дел (п.35 ч.1 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18 апреля 1991 года N 1026-1 "О милиции" (далее – Закон РФ «О милиции»), ст.ст.2 и 13 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Федеральный закон об ОРД).
Стоит обратить внимание на то, что если проведение налоговых проверок для налоговых органов является их ключевой компетенцией,  то проведение «оперативных налоговых проверок» по поводу наличия в действиях субъектов граждан и организаций налоговых преступлений - всего лишь одним из направлений оперативно-розыскной деятельности милиции. Цель налоговой проверки – контроль соблюдения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, а «оперативной налоговой проверки» – как правило, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие налоговых преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

К вопросу о праве милиции 
проводить "оперативные налоговые проверки": взгляды оппонентов

Исключительные полномочия налоговых органов по осуществлению налоговых проверок оппонентами под сомнение не ставятся. Все эксперты, анализировавшие закон № 293-ФЗ, единодушны во мнении, что указанный акт не позволяет милиции подменять налоговые инспекции при проведении налоговых проверок. После принятия анализируемых изменений в закон РФ «О милиции» органы внутренних дел будут по-прежнему участвовать в налоговых проверках по запросам налоговых инспекций, выполняя при этом различные вспомогательные задачи (опрос свидетелей, обследование помещений, физическая защита налоговых инспекторов и т.п.).
Эксперты же не сходятся во мнении относительно сохранения законом № 293-ФЗ права милиции на «оперативные налоговые» проверки.
Так, рядом экспертов рассматриваемые изменения комментируются не иначе, как революционные, а именно как полностью отстраняющие  сотрудников органов внутренних дел от проверок финансово-хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства, а также граждан, в случае наличия в действиях последних признаков налоговых преступлений.
Представители правоохранительных органов и ряд консультантов придерживаются противоположного взгляда. С их точки зрения, лишение милиции права проводить «оперативные налоговые проверки» вовсе не означает, что милиция, при наличии соответствующих правовых оснований, не будет проводить исследования вопроса неуплаты налога вообще или способами, отличными от проверки.

Как представляется экспертам нашей компании, формально-юридический подход, избранный первой группой специалистов, верным назвать нельзя, поскольку вопрос о полномочиях милиции должен рассматриваться  системно.
Действительно, из ч.1 ст. 11 Закона РФ «О милиции» изъят пункт 35, согласно которому милиция вправе при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, проводить проверки организаций и физических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации. Также стоит отметить, что с прекращением действия данного пункта не подлежит применению и приказ МВД  от 16 марта 2004 г.  N 177, которым утверждена подробная Инструкция о проведении таких проверок.
Казалось бы, что в отсутствии у милиции права проводить проверку, а также регламента проверочных действий, все проверочные мероприятия заведомо носят характер незаконных.
Вместе с тем, для уяснения спорной ситуации и понимания целей, достижение которых преследовалось законом № 293-ФЗ, следует обратиться к разработчикам законопроекта. Так, в пояснительной записке к законопроекту содержится следующее обоснование необходимости изменения закона РФ «О милиции»:  «должностные лица органов внутренних дел при проведении мероприятий, направленных на пресечение правонарушений и преступлений, должны будут руководствоваться только теми процедурами и порядком их применения, которые предусмотрены УПК РФ и КоАП РФ» (выделено автором).

Таким образом, общие и неполно описанные полномочия милиции в части проведения проверок организаций и физических лиц в связи с нарушением налогового законодательства, содержавшиеся в Законе РФ «О милиции», были исключены из него с одновременным дополнением КоАП РФ и Федерального закона об ОРД детальной регламентацией отдельных действий, осуществляемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ), причем само право милиции проводить ОРМ законом оставлено также без изменений.
Среди перечня  ОРМ, установленных ст.6 Федерального закона об ОРД можно увидеть:
- опрос;
- исследования предметов и документов;
- обследование помещений, зданий, сооружений;
- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
- прослушивание телефонных переговоров.
Положения же ч.1 ст.15 Федерального закона об ОРД позволяют при проведении ОРМ производить изъятие документов, предметов, материалов и сообщений.
Таким образом, милиция с принятием закона № 293-ФЗ по-прежнему будет проверять бизнес и граждан на предмет соблюдения ими налоговых норм.

МВД лишь сменит внешнюю форму проведения «оперативных налоговых проверок», при этом сохранит весь арсенал средств получения необходимой информации, предоставленный органам внутренних дел законом об ОРД, и будет закреплять результат проверки не в акте проверки, как было ранее, а, например, в акте или протоколе исследования или ином подобном документе.  
Более того, по нашему мнению, закон № 293-ФЗ в значительной мере ограничит возможность организации или гражданина, в отношении которого проводится «оперативная налоговая проверка», получить сведения, добытые милицией с помощью ОРМ, и своевременно на них отреагировать.
Так, если ранее Инструкция о проведении проверок, утвержденная приказом МВД  от 16 марта 2004 г. N 177, четко регламентировала деятельность подразделений, занятых раскрытием налоговых преступлений, включая необходимость составления постановления о проведении проверки, акта проверки и вручения их проверяемому лицу, то в настоящее время субъект милицейской проверки таких прав лишен и, как следствие, может узнать о предъявлении к нему налоговых претензий только при вручении постановления о возбуждении уголовного дела или при непосредственном проведении ОРМ в отношении этого лица.
Сама по себе смена процедуры проведения оперативных налоговых проверок никоим образом не приведет к снижению числа выявляемых милицией преступлений налоговой направленности.
Наоборот, из размещенных на сайте МВД данных о состоянии преступности за январь – февраль 2009 г. виден неуклонный рост числа выявленных милицией налоговых преступлений. За указанный период органами внутренних дел были установлены факты совершения  5 734 налоговых преступлений, что на 23,6% больше, чем за аналогичный период 2008 г. (1).
Тенденция роста количества обнаруженных преступлений налоговой направленности прослеживалась и на протяжении предыдущего, 2008 года.
Так, прирост количества обнаруженных преступлений налоговой направленности, связанных с уклонением от уплаты налогов физическими лицами (в их число включаются и  индивидуальные предприниматели), по сравнению с 2007 г. составил 10,6%, с уклонением от уплаты налогов с организаций – 5,5%, а преступлений,  связанных с неисполнением обязанностей налогового агента (неудержание и (или) неперечисление в бюджет НДФЛ), – 12,6%.
Увеличение в 2008 г. результативности деятельности оперативно-розыскных служб по выявлению налоговых преступлений было сопряжено и с повышением качества следственных действий, что привело к значительному росту числа обвинительных приговоров в отношении лиц, совершивших налоговые преступления. В частности, на 20,7% увеличилось число граждан, привлеченных  к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов с физических лиц.
Таким образом, изложенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что текущий год не только не принесет никаких послаблений для бизнес-сообщества, но  и, возможно, станет годом милицейских «налоговых» проверок.

Специалист по управлению налоговыми рисками
Центра структурирования бизнеса и налоговой безопасности
Консалтинговой группы «Ардашев и партнеры»
Назаров Евгений Валерьевич

г. Екатеринбург, 20 марта 2009 г.