23.09.2008 г. Рассылка № 170

Налоговики доказали «схему»? Не отчаивайтесь!

23.09.2008
Автор: Ягудин В.Т.

В последнее время при рассмотрении дел, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды при заключении, так называемых, «аутстафинговых» и «аутсорсинговых» договоров арбитражные суды нередко встают на сторону налоговых органов и признают действия налогоплательщика неправомерными. Для многих налогоплательщиков доначисляемые суммы налогов, пени и штрафов, являются очень значительными, а их уплата в размерах инкриминируемых налоговыми органами ставит под угрозу дальнейшее существование предприятия. Вместе с тем, в большинстве случаев возможно вести речь о существенном снижении размера доначислений. В настоящей статье автор дает советы и рекомендации о том, как в таких ситуациях максимально защитить экономические интересы налогоплательщиков и минимизировать негативные последствия для бизнеса.

Долгое время формальный перевод сотрудников в компании, не являющиеся плательщиками ЕСН (как правило, компании, применяющие упрощенную систему налогообложения и общественные организации инвалидов) и дальнейшее заключение с ними договоров об оказании услуг по предоставлению персонала являлся широкораспространенным и массотиражируемым способом «оптимизации» ЕСН.
Однако, учитывая, что многие «оптимизаторы» не уделяли должного внимания вопросам обоснования наличия деловых целей перевода сотрудников (кроме как минимизации налоговых платежей), вопросам реального исполнения этих договоров (а не только на бумаге), вопросам подконтрольности действий контрагентов руководству налогоплательщика, а также то, что налоговые органы научились эффективно выявлять, фиксировать и убедительно доказывать в суде все эти обстоятельства, решений принимаемых в пользу налоговых органов по такого рода делам стало появляться все больше и больше.
При выявлении «схемы» по таким делам налоговики, как правило, исходя из сумм заработной платы, выплаченной компанией, в которую были переведены сотрудники проверяемого налогоплательщика, производят доначисление ЕСН и взносов на обязательное пенсионное страхование, исключают из расходов по налогу на прибыль суммы, уплаченные по договорам о предоставлении персонала и выносят решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по п.3 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 40% от суммы доначисленных налогов.
Итак, что же делать если налоговый орган собрал неоспоримые доказательства фиктивности перевода сотрудников и заключения договора о предоставлении персонала?

Во-первых, можно постараться снизить размер доначислений по налогу на прибыль за счет включения в расходы сумм заработной платы, выплаченной компанией, в которую были переведены сотрудники проверяемого налогоплательщика, поскольку экономическая целесообразность этих расходов очевидна: налогоплательщик понес бы эти расходы в любом случае.
Правильность вышеприведенного довода подтверждается и судебно-арбитражной практикой. Так, ФАС Уральского округа в Постановлении от 16 октября 2007г. по делу № Ф09-7623/07-С3 отметил, что «судами на основании совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела, установлено, что обществом понесены расходы на оплату труда в сумме 7385525 руб. При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что такие расходы на основании подп. 2 п. 2 ст. 253 Кодекса подлежат учету при исчислении налога на прибыль и у инспекции не имелось оснований для доначисления налога на прибыль в указанной части».
Арбитражный суд Свердловской области, рассматривая аналогичное дело, также отметил, что «… исчисление налога на прибыль с суммы полученного дохода без учета произведенных расходов в виде заработной платы работников, как это было сделано налоговым органом оспариваемым решением, фактически приводит к двойному налогообложению одних и тех же операций, что также свидетельствует о том, что налоговым органом не было установлено подлинное содержание рассматриваемой деятельности по оказанию услуг» (Решение Суда Свердловской области по делу № А60-32431/2006-С9 от 24.05.2007г.).

Во-вторых, размер доначислений по налогу на прибыль возможно снизить за счет включения в расходы сумм доначисленных в ходе проверки налоговых платежей по ЕСН и взносов на обязательное пенсионное страхование.
Правильность данного довода также подтверждаются и судебно-арбитражной практикой. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 17 января 2008 г. по делу №А26-3723/2007 указал следующее: «Суд кассационной инстанции не принимает довод Инспекции о том, что в рассматриваемом деле Общество должно самостоятельно внести изменения в декларацию по налогу на прибыль за 2005 год. Размер доначисленных Инспекцией по результатам проверки сумм по налогу на прибыль должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются на основании всех положений главы 25 Кодекса, в том числе подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ».

В-третьих, учитывая, что ни компании, применяющие упрощенную систему налогообложения, ни общественные организации инвалидов не освобождены от уплаты взносов на обязательное пенсионное страхование, в случае фактической уплаты ими с сумм выплаченной заработной платы взносов на обязательное пенсионное страхование, возможно поставить вопрос о неправомерности их повторного доначисления.
По этому же основанию (уплата контрагентом в бюджет взносов на обязательное пенсионное страхование) можно поставить вопрос и о снижении размера доначислений по ЕСН в части зачисляемой в Федеральный бюджет РФ за счет применения вычета на сумму уплаченных взносов на обязательное пенсионное страхование.
Вышеприведенные доводы подтверждаются и судебно-арбитражной практикой. Например, ФАС Северо-Западного округа от 18 декабря 2007 г. по делу № А56-9674/2007 указал следующее: «Выплаты в пользу физических лиц осуществлены РООИ, которые освобождены от уплаты ЕСН в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 239 НК РФ. Вместе с тем РООИ не освобождены от уплаты взносов на финансирование накопительной и страховой частей пенсии. В связи с этим в расчет, приведенный на странице 12 оспариваемого решения налогового органа, неправомерно включены суммы взносов на обязательное пенсионное страхование, в результате чего неправильно определен размер платежей, подлежащих начислению работникам ООО "ВСУ-1"».
ФАС Уральского округа в Постановлении от 22.07.2008г. по делу № Ф09-5097/08-С2 также отметил: «Инспекция также выражает не согласие с постановлением апелляционного суда, обжалуя его в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа в отношении доначисления ЕСН в доле, приходящейся на взносы в Фонд пенсионного страхования, соответствующих сумм пеней и штрафа, указывая при этом, что исчисление и уплату страховых взносов другими налогоплательщиками - самостоятельными субъектами налоговых правоотношений не может уменьшать размер налоговых обязательств общества. Однако оснований для принятия данного довода не имеется, поскольку судами установлено и материалами проверки подтверждается, что уплата страховых взносов фактически производилась за счет средств общества».
Вместе с тем, необходимо отметить, что существует еще один подход арбитражных судов к разрешению данной ситуации: когда признается необоснованным доначисление взносов на ОПС (по тому основанию, что они носят индивидуально определенный характер), а доначисление ЕСН признается правомерным (см., например, Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18.09.2008г. по делу №А60-12832/2008-С6).

В-четвертых, можно попытаться поставить под сомнение правильность расчета доначислямых налоговым органом сумм ЕСН и взносов на ОПС. Это возможно сделать, например, в том случае когда контрагент, предоставляющий персонал по договору, получал доходы от других источников (не от проверяемого налогоплательщика), а налоговый орган производит доначисление ЕСН и взносов на ОПС со всей суммы заработной платы, выплаченной компанией-контрагентом своим сотрудникам, поскольку в этом случае налоговый орган производит расчет без учета того факта, что часть работников могла выполнять трудовые функции в интересах других заказчиков.
Так, например, 17 Апелляционный арбитражный суд удовлетворяя требования налогоплательщика в качестве дополнительного основания удовлетворения требований указал: «Принимая в качестве налоговой базы общества по ЕСН и взносам на ОПС суммы выплат, произведённых в пользу физических лиц другой организацией – ООО «Гермес», инспекция не установила, с чем связаны данные выплаты. В частности, инспекция не установила, что данные выплаты были произведены исключительно тем работникам, которые были заняты в исполнении упомянутых договоров между ООО «Гермес» с обществом» (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2008г. по делу №17АП-2635/2008-АК).

В-пятых, можно попытаться доказать отсутствие умысла на совершение правонарушения и соответственно отсутствие оснований для привлечения налогоплательщика к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ, что позволит полностью избежать привлечения к налоговой ответственности, поскольку, как неоднократно отмечалось арбитражными судами, переквалификация налоговым органом деяния налогоплательщика с п.3 на п.1 ст.122 НК РФ после вынесения решения налоговым органом в судебном заседании не допускается (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 31.10.2006 № Ф09-9736/06-С7, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.10.2006 по делу N А31-4206/13 и др.).

И наконец, в–шестых, даже если налоговым органом собраны убедительные доказательства наличия умысла в действиях проверяемого налогоплательщика, в судебном заседании возможно поставить вопрос о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, что, при установлении их наличия позволит снизить сумму штрафа как минимум в 2 раза. Причем снижение штрафа возможно даже в случае привлечения налогоплательщика к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ.
Вышеприведенные доводы являются убедительным доказательством того, что безвыходных ситуаций не бывает, и даже в случае доказанности налоговым органом неправомерности действий налогоплательщика размер доначислений можно существенно снизить.
При этом, безусловно, придется уплатить в бюджет реально сэкономленные (недоплаченные в бюджет) суммы налогов, а также суммы начисленных пени, которые экономически можно воспринимать как «банковский» процент за пользование денежными средствами по весьма выгодной ставке (1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ в день).

Эксперт по организационному и налоговому проектированию
Консалтинговой Группы «Ардашев и Партнеры»
Ягудин Вадим Талгатович