27.05.2008 Рассылка № 155

Новации в применении налогоплательщиками права
на вычет по НДС при расчетах собственным имуществом,
вступившие в силу с 1 января 2008 года

27.05.2008
Автор: Торшина Т.А.

Законом №255-ФЗ от 04.11.2007г. внесены изменения в п. 2 ст. 172 НК РФ, вступившие в силу с 1 января 2008 года.

Теперь право на вычет при использовании в расчетах собственного имущества законодатель увязал с нормой, введенной с 1 января 2007г., требующей от покупателя уплачивать предъявленную ему продавцом сумму НДС отдельным платежным поручением при совершении товарообменных операций, взаимозачетов и расчетов с использованием ценных бумаг (абз. 2 п. 4 ст.168 НК).
Норма закона об уплате НДС отдельными платежными поручениями с момента ее введения всегда вызывала у налогоплательщиков много вопросов, в связи с этим, остановимся на каждой ситуации применения вычетов с использованием в расчетах собственного имущества подробно.

1) Вычет НДС при совершении товарообменных (бартерных) операций.
До вступления в силу изменений, внесенных в п. 2 ст. 172 НК РФ Законом №255-ФЗ от 04.11.2007г., Налоговый кодекс РФ предусматривал, что при использовании налогоплательщиком при расчетах собственного имущества принимаемая к вычету сумма налога, должна определяться исходя из балансовой стоимости переданного в счет оплаты имущества (с учетом его переоценок и амортизации). Таким образом, если балансовая стоимость передаваемого по бартеру имущества, не превышала цену его реализации (без НДС), то покупатель при вычете терял некоторую сумму.
С 1 января 2008г. данное противоречие устранено: теперь к вычету принимается именно та сумма НДС, которая указана в платежном поручении на перечисление налога.

2) Вычет НДС при расчетах ценными бумагами.
Как только вышел в свет Закон №255-ФЗ от 04.11.2007г., средства массовой информации поспешили обрадовать налогоплательщиков заявлением о том, что теперь входной НДС по покупке, оплаченной собственным векселем, можно принимать к вычету до погашения долга.
На самом деле законодатель имел ввиду несколько иное, исключив из п. 2 ст. 172 НК РФ второй абзац, содержавший норму о том, что «при использовании налогоплательщиком-векселедателем в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного векселя (либо векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчислялись исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю».
Между тем, отсутствие данной нормы в кодексе никак не влияет на требование закона оплачивать входной НДС при расчетах собственными векселями «живыми деньгами», поскольку п. 4 ст. 168, содержащий обязанность налогоплательщика уплачивать НДС отдельным платежным поручением при совершении «вексельных» операций в Налоговом кодексе РФ сохранился.

3) Вычет НДС при проведении зачета взаимных требований.
Данная норма была и остается самой спорной среди всех перечисленных, при проведении вычета по НДС.
Суммы НДС при взаимозачете принимаются к вычету на общих основаниях, то есть сразу после принятия товара на учет (согласно п. 1 ст. 172 НК РФ). Взаимозачет не является товарообменной операцией, а представляет собой один из способов прекращения обязательств, поэтому при взаимозачете правила п. 2 ст. 172 НК РФ, согласно которым вычету подлежат фактически уплаченные суммы налога, не применимы.
Данная точка зрения подтверждается многочисленной арбитражной практикой (см., например, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18.05.2005 N А33-29632/04-С3-Ф02-2145/05-С1; Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 03.07.2006 N Ф04-3875/2006(23942-А03-25), от 15.05.2006 N Ф04-2687/2006(22257-А67-34); Постановление ФАС Поволжского округа от 09.02.2006 N А72-5466/05-7/442; Постановления ФАС Уральского округа от 07.08.2006 N Ф09-6738/06-С2, от 02.08.2006 N Ф09-502/06-С2, от 17.07.2006 N Ф09-6044/06-С2, от 21.06.2006 N Ф09-2030/06-С2, от 15.06.2006 N Ф09-4970/06-С7, от 14.06.2006 N Ф09-4902/06-С2, от 18.04.2006 N Ф09-2035/06-С7; Постановления ФАС Центрального округа от 26.05.2005 N А09-718/05-13, от 28.04.2005 N А68-АП-386/11-04).

При проведении взаимозачета вычет "входящего" НДС производится в общем порядке - на основании п. 1 ст. 172 НК РФ, (а не на основании п. 2 ст. 172 НК), то есть, покупатель принимает НДС к вычету уже на момент принятия товаров на учет и при наличии счета-фактуры. То, как в дальнейшем будет производиться оплата за товар (деньгами или же будет подписан акт о зачете взаимных требований), на уже принятый к вычету НДС не влияет.
Минфин России сначала признал, что при зачетах встречных требований никаких особенностей применения вычетов в НК РФ не установлено (Письмо от 07.03.2007 N 03-07-15/31). Однако затем выпустил разъяснения (Письмо от 24.05.2007 N 03-07-11/139), в которых говорится, что если покупатель не перечисляет предъявленную ему сумму НДС платежным поручением, то нарушается п. 4 ст. 168 НК РФ. Поэтому в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ сумма налога, не перечисленная покупателем продавцу, не может считаться правомерно принятой к вычету и должна быть восстановлена в том налоговом периоде, в котором проведен взаимозачет.
Безусловно, новая редакция п. 2 ст. 172 НК РФ, содержащая прямую отсылку на п. 4 ст. 168 НК РФ работает только «на руку» налоговикам, лишний раз, подтверждая точку зрения, ранее высказанную в ведомственных разъяснениях. На практике такие разъяснения Минфина РФ повлекут за собой отказ со стороны налоговых органов в применении вычета НДС, если при прекращении обязательства взаимозачетом сумма налога не была перечислена отдельным платежным поручением.

Вывод: законодатель, включив с 1 января 2007 г. в НК РФ новый абз. 2 п. 4 ст. 168 НК РФ, ни в 2007 году, ни с 1 января 2008 года, не уточнил в ст. 172 НК РФ, что покупатель лишается права на вычет по НДС в случае неуплаты предъявленной суммы НДС отдельным платежным поручением.
Данный вывод касается не только взаимозачетов, но, в равной степени, и упомянутых выше товарообменных операций, а также расчетов ценными бумагами, поскольку соблюдение либо несоблюдение налогоплательщиком нормы, содержащейся в абзаце 2 п. 4 ст. 168 НК РФ, не может повлиять на принятие к вычету налога при товарообменных операциях, а также при использовании в расчетах ценных бумаг, поскольку характеристика "фактически уплаченные" суммы налога касается не способа уплаты предъявленного НДС, а его размера.
Конституционный Суд РФ в п. 3 Постановления №3-П от 20.02.2001г. указал, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога. Совершая товарообменную операцию, передавая в оплату получаемых товаров свое имущество, покупатель несет фактические затраты по уплате налога и уже на этом основании вправе принять входящий НДС к вычету. Более того, в п. 3 Определения от 08.04.2004 N 168-О Конституционного Суда РФ уже прямо говорится, что абз. 1 п. 2 ст. 172 НК РФ, говоря о принятии к вычету "фактически уплаченных" сумм налога, определяет лишь стоимостные характеристики налогового вычета и не устанавливает условия, при выполнении которых те или иные суммы как таковые могут быть признаны налоговым вычетом.
Так, позиция Конституционного Суда РФ прямо свидетельствует о том, что при товарообменных (бартерных) операциях и расчетах ценными бумагами "входящий" НДС может быть принят к вычету даже в том случае, если в нарушение п. 4 ст. 168 НК РФ сумма налога не была перечислена на основании платежного поручения.
Налоговые органы, в свою очередь, продолжают придерживаться позиции, изложенной Минфином РФ в Письме от 7 марта 2007 г. N 03-07-15/31, где говорится что «при оплате покупок собственным имуществом и при совершении товарообменных операций налогоплательщикам необходимо для вычетов налога на добавленную стоимость иметь счета-фактуры поставщиков товаров (работ, услуг) и платежные поручения на перечисление денежных средств (согласно вышеуказанной норме пункта 4 статьи 168 Кодекса)».

Таким образом, проблема принятия к вычету НДС как при совершении сторонами товарообменных операций, оплате покупок ценными бумагами, так и при проведении сторонами зачета взаимных требований, бывшая спорной до 1 января 2008 г. останется спорной и далее.
Налогоплательщикам в данном случае можно порекомендовать, не бояться отстаивать свои права в суде, ссылаясь на упомянутые выше постулаты Конституционного Суда РФ, которые, безусловно, имеют приоритет над ведомственными разъяснениями Министерства финансов РФ.

Эксперт по организационному и налоговому проектированию
Центра структурирования бизнеса и налоговой безопасности
Консалтинговой группы «Ардашев и Партнеры»
Торшина Татьяна Александровна